La nozione del diritto: solo un’imposizione o altro?

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In questi anni la nozione del diritto è sicuramente cambiata. La crisi del diritto che stiamo vivendo ha di certo contribuito alla crisi della giustizia tutta. Questo è avvenuto, in larga parte, perché oggi l’ordinamento giuridico moderno ha perso quasi del tutto la sua autonomia.

Qual è, oggi, la nozione del diritto?

Ad un certo punto della Storia si è smesso di pensare che il diritto fosse qualcosa da scoprire. Essendo preesistente a qualsiasi legislazione e decisione giudiziale, si pensava che fosse un qualcosa che alcuni uomini potevano fabbricare. Inoltre, quando il diritto è prodotto della volontà di pochi e imposto dalla loro visione, diventa arbitrio.


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Il pensiero di Thomas Hobbes sulla nozione del diritto

Thomas Hobbes è stato un filosofo e matematico inglese vissuto tra il 1588 e il 1679. Il centro del suo pensiero era che, affinché ci sia pace e convivenza ordinata, è necessario un potere assoluto, e non un tutti contro tutti. In buona sostanza la maggior parte degli ordini sociali si fonda proprio sul pensiero di Hobbes, così come la sua idea che il diritto sarebbe solo la volontà del potere sovrano. Nel Leviatano possiamo leggere questa formula in latino: “auctoritas, non veritas, facit legem”, cioè “l’autorità, non la verità, fa la legge”. In definitiva, quindi, lo Stato moderno ha radici positiviste (l’unico diritto è quello positivo) e volontaristiche (nascerebbe da atti di imperio da parte dei potenti).

Assolutismo politico

Con la sua elaborazione dell’assolutismo politico, Hobbes ha offerto una riformulazione davvero efficace della sovranità, ma ha anche respinto il common law, cioè il diritto evolutivo emergente dai tribunali, per affermare la legislazione. Ha accantonato cioè il diritto naturale per imporre il diritto positivo come l’unico che conti.

Un diritto imposto

Secondo il giurista e storico Paolo Grossi, il diritto è sempre più percepito come una cosa imposta, lontana, e quindi pericolosa. La percezione della persona media, quindi, pensa alla giustizia come qualcosa di misterioso, ma anche potenzialmente minaccioso nelle mani di chi potrebbe usarla nel modo sbagliato. Questo è accaduto, nel tempo, perché nel corso degli ultimi cinque secoli il diritto sembra essersi ridotto a comandi provenienti da chi detiene la sovranità, non a pratiche che saranno valutate in termini di equità.

Divisione dei poteri

Si è quindi tentato di salvaguardare un po’ di libertà dividendo i poteri, ma questa misura non ha avuto il successo sperato. In particolare, il motivo risiede nel fatto che spesso è il governo a fare il diritto (pensiamo ai decreti legge). Inoltre, i rapporti tra magistratura e politica sono spesso strettamente legati, ed è difficile il contrario. La divisione dei poteri, dunque, è solo una ripartizione di dipartimenti all’interno dell’unica struttura statale che vanta la supremazia di pochi.

Diritti fondamentali

La dimostrazione ultima di come il diritto fosse già morente è proprio lo stato di pandemia che stiamo vivendo. Le misure emergenziali, quantunque utili a salvaguardare la nostra salute, hanno fatto emergere come i nostri diritti fossero concessioni che potessero venir ritirate in ogni momento. Allo scoppio della pandemia in Europa, uno stato di diritto avrebbe dovuto comprendere quali comportamenti andassero censurati perché lesivi della salute di tutti: uno dei principi fondamentali del diritto stesso.

Alterum non laedere

Naturalmente si trattava di uno scenario inimmaginabile, che ha colto tutti impreparati. Ma l’ideale sarebbe stato cercare un consenso, e insieme tutelare i diritti di tutti: se così non è stato fatto, è probabilmente perché l’emergenza ha permesso allo Stato di decidere arbitrariamente su cosa pensava fosse meglio per tutti. Già negli anni Settanta però l’economista Friedrich von Hayek, nel suo Law, Legislation and Liberty, metteva a confronto una visione costruttivista dell’ordinamento con una più liberale, evolutiva e aperta. Quest’ultima guarda al diritto come ad un ordine emergente delle interazioni umane.

Il diritto come esercizio del potere

Sappiamo bene che spesso politici e magistrati sembrano vivere quasi sullo stesso binario. Se è cresciuto il divario tra questi personaggi e il cittadino medio è, semplicemente, perché lo stesso diritto è un mero esercizio di potere. Il maggiore teorico del diritto del secolo scorso, Hans Kelsen, aveva ben chiara questa verità. Sembrava ridicolo, sosteneva, che i politici dovessero rispondere alle leggi, quando queste stesse leggi erano l’espressione della loro volontà. Parlare di autolimitazione, proseguiva, significava rendersi conto che non esiste nessuna limitazione.

Iurisdictio e gubernaculum

Nell’era medievale c’era invece una ben chiara distinzione tra le due cose, il diritto e la politica. Infatti, anche principi, feudatari, re e imperatori erano tenuti a rispettare regole non emanate da loro e che quindi non avevano scelto. E ancora all’inizio del XVII secolo, la regina Elisabetta non poteva decidere di vendere dati monopoli a privati, perché giudici e giuristi sarebbero subito intervenuti per impedirlo.